Empresarial I - Mód. 01 - 02 - Comerciante e Empresário

O texto que segue abaixo é uma transcrição da apostila disponibilizada pelo Professor Diogo Doria, referente a aula ministrada no dia 10.08.2012. 

Ressalto que o que segue é um esforço pessoal, devendo buscar na doutrina complementar e ampliar os conhecimentos sobre o tema abordado.

1. DISTINÇÃO

O legislador ao dar origem ao Código Comercial de 1850, construiu um sistema baseado no COMERCIANTE, que era aquele sujeito que praticava atos de comércio, conforme rol trazido pelo art. 19 do Regulamento 737/1850: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes; operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às normas do Direito Comercial.

Entretanto, o direito comercial moderno paulatinamente deixa de lado a figura do comerciante, que traz em seu bojo a idéia de uma atividade individual, e parte para o regramento da atividade empresarial, desenvolvida no mais das vezes por sociedades empresárias. Nesse sentido, o empresário nada mais é senão o comerciante dos dias atuais, em verdade, as duas figuras (comerciante e empresário) representam o sujeito com o qualq se ocupa o direito comercial, ou numa nomenclatura atualizada, o direito empresarial.

A principal evolução está no alargamento no conceito de atividade comercial que limitava-se ao art.19 do Regulamento 737/50 para o conceito de atividade empresarial que compreende a existência de uma organização  que combina os elementos natureza, trabalho e capital com o fito de produzir ou trocar bens ou serviços. Assim podemos concluir que todo comerciante será um empresário, empresário que tem como objeto de trabalho atos de interposição de troca de mercadorias.

Por fim, o atual Código Civil, dá ao empresário e comerciante a mesma definição, a saber, empresário. Porém, ressalva que não se considera empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística. Destarte, agasalha a "Teoria da Empresa".

Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira:

"Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador".

Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer referência à expressão "comerciante" ou "sociedade comercial", mister far-se-á interpretá-lo como "empresário" ou "sociedade empresarial".

2. REGISTRO DE EMPRESÁRIO

Para delimitarmos apropriadamente o objeto do estudo do direito empresarial, devemos identificar quem é o empresário ou comerciante, ou seja, quem está sujeito às normas do direito empresarial.

O Código Comercial brasileiro, em seu art.4, estabelecia que “ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça mercancia habitual”.

Muito embora, quando da edição do Código Comercial, existisse a aparente necessidade da referida matrícula nos Tribunais de Comércio, este ato nunca foi obrigatório, na medida em que se entendeu que a aquisição da qualidade de comerciante se dá com a prática habitual da mercancia, sendo a matricula tão-somente um elemento de presunção da qualidade do comerciante (art.9, Ccom).

Como naquela época, atualmente a matrícula nos “Tribunais de Comércio”, que hoje equivalem às Juntas Comerciais, não é necessária para que se caracterize a figura do empresário ou comerciante, bastando que ocorra o exercício profissional da atividade empresarial, na medida em que não é a referida matricula que o qualifica, mas sim a atividade que desempenha. Percebe-se, então, que a disposição do art.967 CC, que considera obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, não significa que somente aqueles empresários registrados serão considerados como tal, mas, sim, que será empresário aquele que venha exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art.966), independentemente de qualquer inscrição, cuja falta denota tão somente o exercício IRREGULAR DA PROFISSÃO, não o descaracterizando como empresário.

3. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA E EMPRESÁRIO

A empresa – É a atividade exercida pelo empresário.

A atividade empresarial não pressupõe a existência de uma sociedade, na medida em que esta atividade pode ser exercida por uma única pessoa e não por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Enquanto a sociedade é o sujeito de direito, a empresa é o objeto de direito, ou seja, a empresa, ao contrário da sociedade, não tem personalidade jurídica, não pessoa jurídica.

O empresário pode apresentar-se por meio de uma sociedade, se exercida por uma pessoa jurídica (reunião de diversas outras pessoas), ou então pode surgir mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa natural (empresário individual de responsabilidade ilimitada ou de responsabilidade limitada – EIRELI lei nº 12.441/2011).

Fábio Ulhôa Coelho lembra que nosso ordenamento jurídico, no mais das vezes, regula a atividade empresarial partindo da pessoa do comerciante individual, pessoa física. No entanto, hoje a atividade empresarial é exercida com mais freqüência por sociedades empresárias, o que acaba por ensejar a freqüente confusão entre o empresário pessoa jurídica e seus sócios. Dessa forma não é correto denominar-se empresa a sociedade, e seus sócios empresários, como costuma acontecer cotidianamente. A empresa é a atividade é explorada pela sociedade, e o empresário é a própria sociedade e não as pessoas que a constituem, daí a denominação sociedade empresária.

4. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Se a empresa é atividade empresarial exercida pelo empresário, a sua representação patrimonial é denominada de estabelecimento, que é a reunião de todos os bens necessários para a realização da atividade empresarial, também chamada de fundo de comércio, sob a influência dos franceses, ou azienda, para os italianos.

Estes bens, que em seu conjunto acabam ganhando um sobrevalor, na medida em que a reunião deles acaba por produzir a riqueza explorada pelo empresário, podem ser materiais e imateriais. Os primeiros são o maquinário da indústria, as estantes da livraria, as mesas e cadeiras do restaurante e etc., e os segundos, por exemplo, são a marca do produto ou a designação do estabelecimento difundido pela clientela.

Assim, o estabelecimento comercial é a representação física (mesmo que imaterial) da empresa. Nesse sentido o Código Civil em seu art. 1142 conceitua o estabelecimento como sendo todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, podendo o mesmo, muito embora se trate uma universalidade de bens, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, desde que sejam compatíveis com sua natureza.

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